بعد الاستدلال به على المقام - قال: " ويشكل على القول بكونه نكاحا إن لم يكن عليه إجماع، للاحتياط، وعدم نصوص الأخبار ". لكن الاحتياط لا يجب مع وجود الحجة. وعدم نصوصيتها لا تقدح إذا كان لها ظهور، فإن الظهور حجة كالنص.
(1) فيه نوع دلالة على التوقف في صحة الطلاق، مع أنه ادعى الاجماع عليه في كلام جماعة. وفي الجواهر: دعوى الاجماع بقسميه عليه.
وفي جامع المقاصد: " إن زوجة العبد إذا كانت أمة لمولاه فإن طلاقها وإزالة عقد نكاحها هو بيد المولى ولا دخل للعبد فيه إجماعا ". وفي الحدائق:
" لا خلاف نصا وفتوى - فيما أعلم - في أنه إذا زوج السيد عبده أمته فإن الطلاق بيد السيد، وله أن يأمره به، وأن يفرق بينهما بغير لفظ الطلاق ". ونحوه كلام غيرهم. نعم في الجواهر: " قد تشكل صحته (يعني: الطلاق) من العبد بإذن السيد إذا لم يكن بطريق الوكالة ".
وكأنه لأجل أن المفهوم من النصوص أن الطلاق من وظائف السيد، فلا يصح من غيره إذا لم يكن وكيلا عنه. وفيه: أن الظاهر من كون الطلاق بيد السيد أنه لا يصح إلا بأمرة أو إذنه، لا أنه لا يصح إلا بالمباشرة أو التوكيل.
(2) فإن المحكي عن الشيخين، وابني حمزة والبراج، وأبي الصلاح:
الوجوب. للنصوص المتقدمة في مسألة عدم اعتبار قبول العبد في إنكاحه أمة مولاه، المتضمنة للأمر باعطائها مدا من طعام، أو درهما، أو نحو