قصد الفضولية فيها إلى اشتراط الجواز، والفرق بين المسألتين غير ظاهر.
وبالجملة: فالمصنف (ره) لم يتضح مراده من الجواز مع كونه بصدد التوضيح بتكرار العبارة والتمثيل، كما لم يتضح وجه ما قواه من البطلان.
والتحقيق: إن إنشاء من له السلطنة على العقد - لكونه وليا، أو وكيلا، أو أصيلا - إذا كان بعنوان الفضولية (فتارة): لا يكون منه إلا قصد العنوان الذي لا واقع له، مثل أن يقصد كونه عربيا وهو عجمي، أو هاشميا وهو غير هاشمي. ولا ينبغي التأمل في كون القصد المذكور لا أثر له. (وأخرى): يكون قصده إنشاء أمر زائد على عنوان العقد، مثل أن يقصد أن لا يترتب أثر على العقد إلا بعد الإجازة، أو يقصد إن يكون له الخيار في العقد، أو نحو ذلك. وهذا على قسمين: أحدهما:
إن يختص القصد بأحد المتعاقدين، بأن يكون من الموجب فقط، أو من القابل كذلك. الثاني: أن يكون من الموجب والقابل، بأن يكون الشرط مورد الايجاب والقبول. ففي الأول يبطل العقد، لعدم التطابق بين الايجاب والقبول. وفي الثاني يصح العقد ويبطل الشرط.
(1) تقدم ذلك في المسألة الرابعة.
(2) وفي الجواهر: " حتى على القول بالخيار، كما حكي عنه التصريح به. ضرورة عدم منافاته لتحقق موجب الإرث، الذي هو الزوجية ".
وكأن ذلك إذا لم يختر الفسخ، وإلا فلا موجب للإرث، لانتفاء الزوجية.