على أن عمد الصبي خطأ تحمله العاقلة (* 1). لكن العمل على الثاني متعين، لحكومته على الأول. نعم في الشرائع في كتاب الديات: " أن دية الافضاء في مال المفضي، لأن الجنابة إما عمد أو شبه عمد ". ومثله ما عن المبسوط، بل قال في محكيه: " وأحال بعضهم أن يتصور في الافضاء خطأ محض ".
لكن قال في الجواهر بعد حكاية ذلك: " قد يتصور في الصغير، والمجنون، والنائم، بل وفيما لو كان له زوجة قد وطأها ويعلم أن وطأها لا يفضيها، فأصاب على فراشه امرأة فأفضاها، ويعتقدها زوجته. فإنه أيضا خطأ محض "، والفرض الأخير حكاه في كشف اللثام عن بعض المتأخرين. وكأن الوجه في تأمل المصنف في الحكم المذكور: أن الظاهر من قوله (ع): " عمد الصبي وخطؤه واحد " (* 2) الاختصاص بما إذا كان المورد موضوع حكمين، أحدهما في حال العمد، والآخر في حال الخطأ، مثل ما ورد في قتل العمد وقتل الخطأ، ولا يشمل المورد الذي كان الدليل فيه للجامع بين العمد والخطأ، مثل المقام، ونحو قاعدة من أتلف مال غيره فهو له ضامن، وكذا الضمان باليد مما لم يكن العمد فيه قد أخذ موضوعا للضمان. وفيه: أن ذلك مسلم في مثل الحديث الشريف، لا في مثل ما في صحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر (ع): " كان أمير المؤمنين يجعل جناية المعتوه على عاقلته خطأ كان أو عمدا " (* 3). نعم لم أقف على مثل ذلك في الصبي.
وبالجملة: فالاشكال يتم إذا لم يستفد من الأدلة ما يقضي بالتفصيل بين العمد والخطأ.