(1) كما فرضه في المسالك. وحينئذ يجوز التزويج لصدق عدم الاستطاعة عرفا من نكاح الحرة. وليس من باب التمسك بقاعدة نفي الضرر.
تنبيه حكي عن المفيد (ره) أنه قال: " ومن تزوج أمة وهو يجد طولا لنكاح الحرائر خالف الله عز وجل وشرطه عليه. إلا أنه لا ينفسخ بذلك نكاحه "، وحكي مثله عن ابن البراج. وظاهره صحة العقد ولزوم الإثم.
فتكون الحرمة تكليفية. وفيه: أن ذلك خلاف ظاهر الأدلة والآية وغيرها من الارشاد إلى عدم حصول الزوجية، كما في أمثال المقام.
فصل (2) كما هو المعروف. نعم عن الشيخ: أنه حكي عن قوم من أصحابنا عدم الجواز، وإن أذنت. ولعله أراد صورة عدم خوف العنت، لوجود الحرة. وحينئذ يكون في محله. وإلا فلا ينبغي التأمل في بطلانه.
وفي الجواهر: " الاجماع بقسميه عليه ". ويشهد له صحيح محمد بن إسماعيل ابن بزيع: " سألت أبا الحسن (ع) هل للرجل أن يتمتع من المملوكة بإذن أهلها وله امرأة حرة؟ قال (ع): نعم إذا رضيت الحرة. قلت: فإن