وإن اتفقا الزوج وولي الزوجة على أنهما عينا معينا وتنازعا فيه أنها فاطمة أو خديجة، فمع عدم البينة المرجع التحالف (2)،
____________________
له: " بعتك هذا العبد الحبشي "، فتبين أنه حمار وحشي. ولأجل ما ذكرنا كان المناسب لصاحب الجواهر (قدس سره) الجزم بالصحة، لا ذكر الوجوه والاحتمالات، وترجيح الصحة. فلاحظ.
(1) قد عرفت أن التعيين المعتبر في صحة العقد ما يقابل العقد على المردد أو الكلي، فمدعي التعيين يدعي وقوع العقد على المعين، وخصمه يدعي وقوع العقد على الكلي أو على المردد، فالنزاع يكون حينئذ في موضوع العقد. لكن في كون أصالة الصحة تصلح لاثبات موضوع العقد تأمل، فإذا اختلف البائع والمشتري في أن البيع وقع على عبد البائع أو على ولده، فاثبات وقوعه على العبد بأصل الصحة محل تأمل. والمتيقن أن أصالة الصحة إنما تثبت شرائط العقد، لا مقوماته، فجعل الجميع من باب واحد غير ظاهر. وكذا الحكم في سائر العقود.
(2) يظهر من الجواهر أنه مفروغ عنه عندهم. لأن كلا منهما مدع ومنكر لما يدعيه الآخر، فإن أقام أحدهما البينة عمل بها، لأن البينة على المدعي، وإن لم يكن لأحدهما بينة كان على كل منهما اليمين التي هي وظيفة المنكر، فإن حلف أحدهما ونكل الآخر حكم للحالف، وإن حلفا معا تبطل الدعويان معا. ومقتضى ذلك الانفساخ. وكذا لو أقام كل منهما البينة على دعواه.
(1) قد عرفت أن التعيين المعتبر في صحة العقد ما يقابل العقد على المردد أو الكلي، فمدعي التعيين يدعي وقوع العقد على المعين، وخصمه يدعي وقوع العقد على الكلي أو على المردد، فالنزاع يكون حينئذ في موضوع العقد. لكن في كون أصالة الصحة تصلح لاثبات موضوع العقد تأمل، فإذا اختلف البائع والمشتري في أن البيع وقع على عبد البائع أو على ولده، فاثبات وقوعه على العبد بأصل الصحة محل تأمل. والمتيقن أن أصالة الصحة إنما تثبت شرائط العقد، لا مقوماته، فجعل الجميع من باب واحد غير ظاهر. وكذا الحكم في سائر العقود.
(2) يظهر من الجواهر أنه مفروغ عنه عندهم. لأن كلا منهما مدع ومنكر لما يدعيه الآخر، فإن أقام أحدهما البينة عمل بها، لأن البينة على المدعي، وإن لم يكن لأحدهما بينة كان على كل منهما اليمين التي هي وظيفة المنكر، فإن حلف أحدهما ونكل الآخر حكم للحالف، وإن حلفا معا تبطل الدعويان معا. ومقتضى ذلك الانفساخ. وكذا لو أقام كل منهما البينة على دعواه.