(مسألة 19): إذا مات المولى وانتقلا إلى الورثة فلهم أيضا الأمر بالمفارقة بدون الطلاق (1). والظاهر كفاية أمر
____________________
ذلك. لكن الأكثر - كما قيل - على الاستحباب. وفي كشف اللثام: نسبه إلى المفيد أيضا. للأصل، وعدم التنصيص على الوجوب. لكن الأصل لا مجال له مع الدليل وعدم التنصيص لا يقدح في الحجية مع وجود الظاهر. وفي الجواهر: استدل على الاستحباب بالأصل، وعدم تصور استحقاقه لنفسه على نفسه: ضرورة أن مهر الأمة لسيدها، كعدم تصور استحقاق ماله عليه مالا. إنتهى. وهو كما ترى، بناء على التحقيق من ملكية العبد ولو في الفرض. وكذا بناء على عدمها، لامكان وجوب تمكينها من المهر وإن لم يكن ملكا لها. ومثله الاشكال بعدم ظهور الخبرين في كون المدفوع مهرا، مع أن المدعى ذلك، فالدليل لا يثبت الدعوى، والدعوى لا دليل عليها. إذ فيه: إنه إن تم ذلك منع من القول بكون المدفوع مهرا، لا من القول بوجوب الدفع.
ثم إن الظاهر عدم كون المدفوع مهرا بقرينة أنه لم يذكر في ضمن الجملة الانشائية، وإنما ذكر الأمر به بعد ذلك، فإن قام إجماع على عدم وجوب دفع غير المهر تعين حمل النصوص على الاستحباب، وإلا لزم الأخذ بظاهرها والبناء على وجوب الدفع تعبدا.
(1) كما نص على ذلك في الشرائع، والقواعد، وغيرهما. ويظهر من شراحهما كونه من المسلمات، معللين له بأنه مقتضى انتقال الملك إليهم.
بل في المسالك هنا أولى، لقيامه مقام المورث الذي كان أمره بيده.
ثم إن الظاهر عدم كون المدفوع مهرا بقرينة أنه لم يذكر في ضمن الجملة الانشائية، وإنما ذكر الأمر به بعد ذلك، فإن قام إجماع على عدم وجوب دفع غير المهر تعين حمل النصوص على الاستحباب، وإلا لزم الأخذ بظاهرها والبناء على وجوب الدفع تعبدا.
(1) كما نص على ذلك في الشرائع، والقواعد، وغيرهما. ويظهر من شراحهما كونه من المسلمات، معللين له بأنه مقتضى انتقال الملك إليهم.
بل في المسالك هنا أولى، لقيامه مقام المورث الذي كان أمره بيده.