(1) كما نص على ذلك في الجواهر، وإن كانت الآية الشريفة لم يذكر فيها الأمة وإنما ذكر فيها " ما ملكت أيمانكم "، وهو أيضا لا يشمل المبعضة، فلا تدخل في أدلة المنع.
(2) لاحتمال صحة النكاح، فلا يجوز تركها بلا طلاق.
(3) لاحتمال عدم صحته حين حدوثه.
(4) كما في المسالك والجواهر، لأن الشرطين - على تقدير اعتبارهما - شرط في الحدوث، فإذا تحققا وصح حين حدوثه جرى استصحاب صحته بعد ذلك، وإن زال الشرطان، بل لو فرض أنه طلقها رجعيا جاز له الرجوع بها بعد فقد الشرطين، لأنها بمنزلة الزوجة. واستشكل فيه في الحدائق، لخلو الفرض عن النص بنفي أو اثبات، وعدم حجية الاستصحاب.
وعن بعض العامة: بطلان العقد. والجميع - كما ترى - خلاف الأصل.
بل خلاف النصوص الدالة على جواز نكاح الحرة على الأمة، فإنها محمولة على صورة ما إذا تزوج الأمة لوجود الشرطين، ثم زال أحدهما بحصول الطول إلى تزويج الحرة. بل في صحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر (ع):
" في الرجل نكح أمة فوجد طولا إلى حرة وكره أن يطلق الأمة. قال (ع):
ينكح الحرة على الأمة، إن كانت الأمة أولهما عنده " (* 1).