(مسألة 4): إذا كان تحته حرة فطلقها طلاقا بائنا يجوز له نكاح الأمة في عدتها (2). وأما إذا كان الطلاق رجعيا ففيه إشكال، وإن كان لا يبعد الجواز، لانصراف الأخبار عن هذه الصورة (3).
(مسألة 5): إذا زوجه فضولي حرة فتزوج أمة ثم أجاز عقد الفضولي، فعلى النقل لا يكون من نكاح الأمة على الحرة فلا مانع منه، وعلى الكشف مشكل (4).
____________________
(1) لاستصحاب عدم ترتب الأثر. اللهم إلا أن يرجع إلى عموم الصحة، المقتصر في تقييده باعتبار إذن الحرة على صورة كونه عقد الأمة على حرة، وهو غير صادق في الفرض.
(2) إذ ليس عنده حرة فلا يكون من تزويج الأمة على الحرة، الذي هو موضوع المنع، فعموم الحل بحاله شامل له. اللهم إلا أن يرجع إلى استصحاب حال ما قبل الطلاق. لكن التحقيق عدم جريانه في مثل المقام مقابل العموم.
(3) لو سلم لا يجدي في الجواز، لأن دليل تنزيل المطلقة رجعيا بمنزلة الزوجة كاف في ثبوت الحكم الأول، المقدم على عموم الحل.
(4) أما على الكشف الحقيقي: فلا ينبغي الاشكال في المنع، لأنه بالإجازة ينكشف أن الحرة زوجة حين عقد الفضولي، قبل عقد الأمة، فيكون العقد على الأمة من تزويج الأمة على الحرة. وأما على الكشف
(2) إذ ليس عنده حرة فلا يكون من تزويج الأمة على الحرة، الذي هو موضوع المنع، فعموم الحل بحاله شامل له. اللهم إلا أن يرجع إلى استصحاب حال ما قبل الطلاق. لكن التحقيق عدم جريانه في مثل المقام مقابل العموم.
(3) لو سلم لا يجدي في الجواز، لأن دليل تنزيل المطلقة رجعيا بمنزلة الزوجة كاف في ثبوت الحكم الأول، المقدم على عموم الحل.
(4) أما على الكشف الحقيقي: فلا ينبغي الاشكال في المنع، لأنه بالإجازة ينكشف أن الحرة زوجة حين عقد الفضولي، قبل عقد الأمة، فيكون العقد على الأمة من تزويج الأمة على الحرة. وأما على الكشف