وإن كان مورده المتعة، إلا أنه لا قائل بالفرق بينهما وبين الدوام. كما في الرياض. ولا سيما بملاحظة دعوى الاجماع على الصحة مع الإذن، كما عن التبيان، والسرائر، والتذكرة، والمسالك.
(1) كما في الجواهر والمسالك، لاطلاق صحيح ابن بزيع المتقدم، الذي عرفت تقييد نصوص البطلان به. فيكون المتحصل من الجمع بين النصوص: هو البطلان ما لم تأذن سابقا، أو لاحقا. خلافا لما في الشرائع وغيرها من البطلان. بل عن المبسوط، وظاهر التبيان، والسرائر:
الاجماع عليه، واختاره في الرياض، اعتمادا على ذلك. وهو كما ترى، لشهرة الخلاف. فقد حكى في المختصر النافع قولا: بأن للحرة الخيار بين إجازة عقد الأمة وفسخه. ونسبه في الرياض إلى الشيخين وابني البراج وحمزة، فكيف يكون البطلان إجماعيا؟ وكيف يعتمد على نقل الاجماع على البطلان مع العلم بالخلاف؟!.
وحكى في المسالك عن الجماعة: القول بالخيار للحرة بين فسخ عقد الأمة وامضائه، وعقد نفسها وامضائه، لموثق سماعة عن أبي عبد الله (ع):
" عن رجل تزوج أمة على حرة. فقال: إن شاءت الحرة أن تقيم مع الأمة أقامت، وإن شاءت ذهبت إلى أهلها. قال: قلت: فإن لم ترض بذلك وذهبت إلى أهلها، فله عليها سبيل إذا لم ترض بالمقام؟ قال (ع):
لا سبيل له عليها إذا لم ترض حين تعلم. قلت: فذهابها إلى أهلها طلاقها؟
قال (ع): نعم إذا خرجت من منزله اعتدت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء، ثم تتزوج إن شاءت " (* 1). قال في المسالك - بعد ذكر الموثق -: " وهو يدل على جواز فسخها عقد نفسها. ويسهل بعده القول بجواز فسخ عقد