أنه مقتضى الأصل، وليس ما يوجب الخروج عنه إلا المرسل الذي لم تثبت حجيته. ولأجل ذلك يتعين القول بعدم حرمتها عليه، لما ذكر.
(1) فقد حكى في الجواهر عن تصريح بعضهم، وظاهر كثير: عدم التحريم في ذلك، حيث رتبوا الحكم على الوطء المحرم، ولما في كلام جماعة من تعليل التحريم بأنه عقوبة، وهي إنما تترتب على الحرام دون المباح.
لكن إطلاق الدليل على التحريم - لو تم - لا يخل به مثل ذلك. والانصراف والتعليل ممنوعان.
(2) اقتصارا في التحريم على المتيقن، وهو غير هذا الفرد. ولكن ظاهر فتوى الأصحاب العموم له، عملا بالاستصحاب. ولذلك حكي القطع به عن الصيمري في غاية المرام، وعن السيوري: أنه أولى الوجهين.
وأما ما ذكر من الاقتصار على القدر المتيقن فلا يجدي في الحل بعد جريان استصحاب التحريم. اللهم إلا أن يشك في ثبوت التحريم من أول الأمر، فيبنى على الحل من الأول. ولكنه غير محل الكلام كما لا يخفي:
وكذا الكلام بناء على البينونة. فالعمدة حينئذ ملاحظة دليل الحرمة. فإن كان هو المرسل فمقتضاه بقاء الحرمة، ولو بالاستصحاب. ومثله الكلام فيما لو طلقها ثم عقد عليها جديدا. فإن مقتضى الاستصحاب أيضا بطلان العقد، إلا أن يكون الشك في الحرمة من أولي الأمر.
(3) على ما ذكروه في كتاب الديات. فراجع