ولو تشاح الأب والجد فاختار كل منهما واحدا قدم اختيار الجد (1). ولو بادر الأب فعقد، فهل يكون باطلا أو يصح؟ وجهان، بل قولان (2)، من كونه سابقا
____________________
من الأدلة أن العقد من كل من الأب والجد ينفذ مع قابلية المحل، فإذا وقع العقد من أحدهما لم يصح العقد من الآخر، لعدم قابلية المحل، وإذا اقترنا كان عقد الجد مقدما. فعنوان السبق بما هو لم يؤخذ موضوعا لنفوذ عقد الأب، وإنما لوحظ طريقا إلى كون الصغيرة مزوجة. وكذا عدم سبق عقد الأب يراد منه كونها خلية. ومن ذلك يظهر لك الاشكال فيما في الجواهر من احتمال تقديم عقد الجد مع الجهل بالتاريخين، لاطلاق ما دل عليه إذا لم يسبقه عقد الأب، فمتى لم يعلم يحكم بتقدم عقده. انتهى.
فإن ذلك خلاف الظاهر. والمتعين الرجوع إلى القرعة بعد أن كان الأصل لا يصلح لاثبات كونها خلية إلى حين العقد بالنسبة إلى كل منهما، كما هو التحقيق. وإذا بني على ما احتمله في الجواهر تعين البناء على صحة عقد الجد حتى فيما جهل تاريخ أحدهما وعلى تاريخ الآخر اعتمادا على الأصل، حسب ما اختاره المصنف. ولا وجه للفرق بين صورة الجهل بالتاريخين والجهل بتاريخ أحدهما. فلاحظ.
(1) كما في الشرائع والقواعد وغيرهما. وفي كشف اللثام: حكاية الاجماع عليه عن الإنتصار والخلاف والمبسوط والسرائر. ويشهد له النصوص، كصحيح محمد بن مسلم عن أحدهما (ع)، وموثقي عبيد بن زرارة المتقدمة في أوائل المسألة.
(2) اختار في المسالك ثانيهما قال: " لو كان السابق الأب وقد علم بأن الجد مخالف له وقصد سبقه بالعقد، فقد ترك الأولى، وصح عقده ".
فإن ذلك خلاف الظاهر. والمتعين الرجوع إلى القرعة بعد أن كان الأصل لا يصلح لاثبات كونها خلية إلى حين العقد بالنسبة إلى كل منهما، كما هو التحقيق. وإذا بني على ما احتمله في الجواهر تعين البناء على صحة عقد الجد حتى فيما جهل تاريخ أحدهما وعلى تاريخ الآخر اعتمادا على الأصل، حسب ما اختاره المصنف. ولا وجه للفرق بين صورة الجهل بالتاريخين والجهل بتاريخ أحدهما. فلاحظ.
(1) كما في الشرائع والقواعد وغيرهما. وفي كشف اللثام: حكاية الاجماع عليه عن الإنتصار والخلاف والمبسوط والسرائر. ويشهد له النصوص، كصحيح محمد بن مسلم عن أحدهما (ع)، وموثقي عبيد بن زرارة المتقدمة في أوائل المسألة.
(2) اختار في المسالك ثانيهما قال: " لو كان السابق الأب وقد علم بأن الجد مخالف له وقصد سبقه بالعقد، فقد ترك الأولى، وصح عقده ".