" أجمع علماء الاسلام - كما صرح به غير واحد - على اعتبار أصل الصيغة في عقد النكاح، لا يباح بالإباحة، ولا المعاطاة ". ونحوهما كلام غيرهما.
ولأجل هذا الاجماع افترق النكاح عن غيره من مضامين العقود، فإنها يجوز انشاؤها بالفعل، بخلافه. وأما الفارق بينه وبين السفاح فلا يرتبط بذلك، إذ السفاح الوطء لا بعنوان الزوجية، وفي النكاح الوطء بعنوان الزوجية، وإن لم يكن إنشاؤها باللفظ، كما في نكاح بعض أهل الشرائع الباطلة، فإنه نكاح وليس بسفاح، وإن كان بغير لفظ. فلاحظ.
(1) كما عن التذكرة والمختلف. وفي كشف اللثام: نسبته إلى الأكثر وعن ظاهر السيد في الطبريات: الاجماع عليه. وفي المسالك الاستدلال له بأصالة عدم ترتب الأثر عليه، للشك في جوازه، لأنه حقيقة في المنقطع، مجاز في الدائم، والعقود اللازمة لا تقع بالمجاز. وفي كلتا المقدمتين منع.
وأصالة عدم ترتب الأثر لا مجال لها في قبال عمومات النفوذ والصحة.
ولذا اختار في الشرائع، والمختصر النافع، والقواعد، والإرشاد: الجواز.
ويشهد له ما ورد من انقلاب المنقطع دائما إذا لم يذكر فيه الأجل نسيانا (* 1).
(2) قال في التذكرة: " فلو تلفظ بأحد اللفظين بالفارسية أو غيرها من اللغات غير العربية مع تمكنه ومعرفته بالعربية لم ينعقد عند علمائنا. وهو قول الشافعي وأحمد ". ونحوه عن المبسوط. وعلل في التذكرة: بأن غير العربي بالنسبة إليه كالكناية، فلا يعتبر به. وفي الجواهر: بأنه مقتضى الأصل، الذي لا يعارضه الاطلاق، لانصرافه إلى المتعارف، وفي كشف اللثام: بأنه مقتضى الأصل، والاحتياط في الفروج. والمناقشة في ذلك كله