الشرط، لأن ذلك يتوقف على كون الانشاء بنحو وحدة المطلوب. وهو كما ترى، ضرورة عدم الفرق بين النكاح وغيره في كيفية إنشائه مشروطا، فإذا كان غيره على نحو تعدد المطلوب كان هو كذلك. فيتعين البناء على الصحة من دون خيار. ولعل الوجه المميز بينه وبين غيره من العقود المالية: أن الملحوظ فيه الجهات الأدبية، وتخلف الشرط لا يقدح فيها، ولذلك لا يرد بالعيوب مهما كانت غير العيوب المخصوصة. فلاحظ.
كما أن عدم ثبوت خيار الاشتراط في النكاح ليس على كليته، فقد ذكر في القواعد: أنه لو شرط أحد الزوجين على الآخر نسا فظهر من غيره كان له الفسخ، لمخالفة الشرط، وكذا لو شرط بياضا، أو سوادا، أو جمالا. انتهى. ووافقه عليه في الجواهر، وغيرها. لكنه إن تم فهو لدليل خاص ذكره في الجواهر، وإن كان الاشكال عليه ظاهرا، إذ لا دليل يقتضي العموم. نعم ورد في صحيح محمد بن مسلم: الخيار فيمن تزوجت مملوكا على أنه حر فتبين أنه رق (* 1)، وفي صحيح الحلبي:
ثبوته فيمن تزوجت رجلا على أنه من بني فلان فتبين أنه من غيرهم (* 2).
ولكن التعدي عن موردهما إلى قاعدة كلية كما ترى.
(1) لأن العالم بالفساد مقدم على عدم لزوم العمل بالشرط، فلا موجب لثبوت الخيار له. وفيه: أن الاقدام يكون حينئذ على عدم لزوم العمل بالشرط شرعا، لا على عدم العمل به، والذي يسقط الخيار الثاني، لا الأول.