قدمنا نقله عنه قد اعترضه في المسالك، فقال: واعلم أن العلامة في القواعد ادعى الاجماع على صحة البيع بتقدير ظهور فساد الهبة، وعطف عليه حكم ما لو باع مال مورثه، والاجماع ممنوع، مع أنه في كتاب البيع من الكتاب المذكور نقل الخلاف فيمن باع مال مورثه فبان موته، وإن استوجه الصحة، انتهى.
أقول: من الجائز الممكن حصول الاجماع في مسألة بيع ما ظهر فساد هبته مع الخلاف في المسألة المعطوفة عليها، بأن يكون عطفه عليها بناء على ما يختاره فيها، لا بمعنى أنها مجمع عليها مثل الأولى، والمسألة الأولى لم يظهر فيها منازع سواه، (قدس سره) فيما أعلم، وهو لا ينافي دعوى الاجماع قبله، فإنه مع مناقشته بما قدمنا ذكره عنه لم يذكر مخالفا " سواه، ولم يشر إلى خلاف في المسألة بالكلية كما هي عادته غالبا ".
إذا عرفت ذلك فأعلم أنهم قد ألحقوا بالمسألة المتقدمة فرعا " آخر أيضا "، وهو أنه لو أوصى برقبة معتقة وظهر فساد العتق، فإن الوصية تكون صحيحة، لمصادفتها للملك بحسب الواقع من حيث فساد العتق، وإن كانت باطلة بالنظر إلى الظاهر من حيث العتق الموجب للخروج عن الملك، فالوصية لم تصادف الملك بحسب الظاهر، فتبطل، إلا أنه لما كان الدار إنما هو على مصادفة الواقع، والحال أنه لا عتق في الواقع كانت صحيحة.
قال في المسالك بعد ذكر نحو ما ذكرناه من الحكم بالصحة وبيان الوجه في ذلك: ويشكل بما مر، ويزيد هنا أنه على تقدير كونه معتقا " ظاهرا " ولم يتبين له حال الوصية فساد العتق أنه لا يكون قاصدا " إلى الوصية الشرعية، بل بمنزلة الهازل والعابث بالنظر إلى ظاهر حاله، فلا ينفعه ظهور ملكه بعد ذلك في نفس الأمر، بخلاف من باع غيره فإنه قاصد إلى بيع صحيح شرعي، غايته أنه جائز من قبل المالك، لكنه لازم من قبل المشتري فهو عقد شرعي مقصود إليه، وإن لم يقصد إلى لزومه مطلقا، بخلاف الوصية بالعتق ظاهرا " فإنها بحسب الظاهر باطلة