لكن يبقى النزاع في الزائد على تقديره، فلا يندفع إلا بحلف الراكب على نفي الإجارة، أو نكوله فيحلف المالك على الإجارة ويأخذ الزيادة. ومن ثم ذهب العلامة في المختلف (1) والشهيد (2) (رحمه الله) في بعض تحقيقاته - وتبعهما جماعة (3) - إلى أنهما يتحالفان، لأن كلا منهما مدع ومدعى عليه، فيحلف المالك على نفي ما يدعيه الراكب وهو الإعارة، ويحلف الراكب على نفي ما يدعيه المالك من الإجارة، وحينئذ يثبت أقل الأمرين، لانتفاء الزائد من المسمى بيمين المستعير، وانتفاء الزائد من أجرة المثل باعتراف المالك. وهذا هو الأقوى.
وللشيخ (4) قول خامس، وهو القرعة، بناء على أنه أمر مشتبه.
ويضعف بأنه لا اشتباه مع القاعدة المتفق عليها من حكم المدعي والمنكر.
هذا كله إذا وقع الاختلاف بعد انقضاء مدة يدعي المالك كونها مدة الإجارة، أو مضي مدة لها أجرة عادة، أما لو وقع الاختلاف قبل ذلك فحكمه ما سنذكره.
ولا فرق بين أن يكون هذا النزاع مع بقاء العين وتلفها، لأنها إن كانت باقية ردها بعد التحالف إلى المالك ويثبت الأقل من الأجرتين، أو من أجرة المثل وقسط المسمى لو كان في أثناء المدة، وبطلت الإجارة في الباقي إن كان.
ولو اكتفينا بحلف المالك على نفي الإعارة ففي انتزاع العين نظر، من انكار المستعير الإجارة، وإذن المالك على وجه التبرع قد انتفى بانكاره فيرتجع، ومن اعتراف المالك بعدم استحقاقه ارتجاعها إلى أن تنقضي المدة التي يدعيها. وهذا مما يؤيد القول بالتحالف، لأن هذا نزاع آخر لم يتحرر من يمين المالك كالنزاع في الزائد من المسمى.