ثم المالك يدعى عليه عوض ما استوفاه من ملكه، وهو ينكر استحقاقه.
والأصل يقتضي عدم وجوبه، وبراءة ذمة الراكب منه، فيكون القول قوله. والمالك يدعي شغلها، فيحتاج إلى البينة.
ويشكل بأن المنافع أموال كالأعيان، فهي بالأصالة لمالك العين، فادعاء الراكب ملكيتها بغير عوض على خلاف الأصل. وأصالة براءة ذمته إنما تصح من خصوص ما ادعاه المالك، لا من مطلق الحق، بعد العلم باستيفائه المنفعة التي هي من جملة أموال المالك وحقوقه، والأصل يقتضي عدم خروجها عن ملكه مجانا، فمن ثم ذهب المصنف وقبله ابن إدريس (1) إلى تقديم قول المالك في عدم العارية، وإن لم يقبل قوله فيما يدعيه من الإجارة، لأنه مدع أيضا فيحتاج إلى البينة، كما أن الراكب مدع للعارية فلا يقبل قوله فيها، فإذا حلف المالك على نفي العارية لم تثبت الإجارة، ولكن يثبت كون الراكب تصرف في ملكه بغير تبرع منه، فيثبت عليه أجرة المثل.
ويشكل بما لو كان ما يدعيه من الأجرة أقل من أجرة المثل، لاعترافه بنفي الزائد، فينبغي أن يثبت له بيمينه أقل الأمرين مما يدعيه وأجرة المثل، لأن الأقل إن كان ما يدعيه من الأجرة فهو يعترف بعدم استحقاقه سواه، وإن كان الأقل أجرة المثل فلم يثبت بيمينه سواها، إذا لم تثبت الإجارة، وإنما لزم تصرف الراكب في ماله بغير إذن المالك على وجه التبرع.
وهذا هو الذي اختاره العلامة في القواعد (2)، وهو أجود من السابق، إلا أنه يشكل بأن المالك يدعي الزائد من الأجرة عن أجرة المثل على تقدير كون المسمى أكثر، والراكب ينفيه، فلا بد من وجه شرعي يقتضي نفيه، وحلفه على نفي الإعارة لم يدل على نفي الإجارة، كما لم يدل على إثباتها. وإثبات أقل الأمرين باليمين مسلم