نعم غير أنها ليست حاضرة قال له: احظرها. وكذا قال سلار (1)، وأبو الصلاح (2).
وابن البراج في الكامل قال: يقول الحاكم: ألك بينة؟ فإن قال: نعم قال له: أهي حاضرة أم غائبة؟ فإن قال: هي حاضرة أمره بإحضارها ونظر فيها، وإن قال: ليست حاضرة قال له: أحضرها.
وفي المهذب: فإن أنكر فإن كان المدعي لا يعرف موضع البينة كان للحاكم أن يقول له: ألك بينة؟ فإن كان عارفا فالحاكم مخير بين أن يسكت أو يقول له: ألك بينة؟ فإذا قال: ألك بينة؟ فإن لم يكن له بينة عرفه [الحاكم] إن له يمينه، وإن كانت له بينة وكانت حاضرة لم يقل الحاكم:
أحضرها، لأنه حق له، فله أن يفعل ما يرى (3).
وهذا القول أخذه من قول الشيخ في المبسوط فإنه قال: وإن أنكر فإن كان له بين فالحاكم أولا يسأله ألك بينة؟ ولا يقول: أحضر بينتك بل يسأله، فإذا قال: نعم يقول له: إن شئت أقمتها، ولا يقول له أقمها، لأنه أمر (4). واختاره ابن إدريس (5).
وقال ابن الجنيد: فإذا ادعى المدعي البينة بصحة دعواه لم يأمر القاضي الشهود بالحضور ولكنه يقول للمدعي: أحضر بينتك.
والوجه التفضيل، وهو أن نقول: إن عرف الحاكم إن المدعي يعلم ذلك لم يأمره، وإلا قال له ذلك، لئلا يضيع حقه.
مسألة: قال الشيخ في النهاية: وإن قال المدعي: لست أتمكن من إحضارها