مسألة: قال الشيخ في المبسوط: إذا كانت يد رجلين على ملك فسألا الحاكم أن يقسمه بينهما فإن أقاما عنده البينة أنه ملكهما قسمه بينهما، وإن لم يكن لهما بينة غير اليد ولا منازع هناك قال قوم: يقسمه بينهما، وقال آخرون: لا يقسمه بينهما، وسواء كان ذلك مما ينقل ويحول أو لا ينقل ولا يحول، وسواء قالا: ملكنا إرثا أو بغير إرث، وقال بعضهم: إن كان مما ينقل ويحول قسمه بينهما، وإن كان مما لا ينقل فإن قالا: الميراث بيننا لم يقسم، وإن قالا: غير ميراث قسمه بينهما. والأول أقوى عندنا (1).
وهذا يعطي تسويغ القسمة من غير أن يثبت الملكية لهما، بل بمجرد اليد.
وبه قال في الخلاف أيضا، واستدل عليه بأن ظاهر اليد عندنا يدل على ذلك، فجاز أن يقسم بذلك كالبينة. ثم اعترض على الخصم بأن قوله (2): (قسمه الحاكم) حكم بالملك. فالجواب عنه: إنا نحترز من هذا وهو: أن القاسم يقسم ويكتب بالصورة وقصته، وأنه قسمه بينهما بقولهما، فإذا قال هذا أمر أن يكون حكما بينهما بالملك (3) (4).
ونقل بعض متأخري (5) علمائنا عن الشيخ في المبسوط المنع من القسمة، خلاف ما قاله في الخلاف، والذي ذكره هنا لا يدل على النقل، ولا يحضرني الآن قول الشيخ في المبسوط في الموضع آخر غير هذا.
وقال ابن الجنيد: ولو تنازع المدعون للأرض على سهامهم ثم سألوا الحاكم