القسمة بينهم لم أختر للحاكم ذلك، إلا أن يثبت عنده البينة بملكهم أو ميراثهم إياها عن مالكها، وإن رأى الحاكم أن يقسمها بينهم لم يفعل ذلك حتى يشيع أمرها بين جيرانها وينتظر مدة يمكن معها أن يحضر مدع لها أو بعضها إن كان مالكا لها، وإذا قسمها لم يستحل بالقسمة، إلا أن يذكر الحال، وأنه لم يثبت عنده تملكهم إياها، ولا أعلم منازعا منهم (1)، لئلا يكون ذلك حكما منه بالملك لهم يلزم من بعده إنفاذه.
والوجه جواز القسمة، كما قاله في الخلاف، لأنه لا (2) يتضمن الحكم بالملك، وكان الأقوال هنا متوافقة في ذلك.
مسألة: قال ابن البراج في كتابيه معا: إذا قسم العلو والسفل قوم كان سقف السفل على صاحب السفل ويكون كالأرض لصاحب العلو، ولا يجوز لصاحب السفل هدمه، وإلزام صاحب العلو تسقيفه، بل إذا استهدم ولم يكن صاحب العلو قد جنى عليه كان عمله لازما لصاحب السفل (3).
والوجه المنع، وبه قال ابن الجنيد. فإن السقف إن كان موجودا وقت القسمة كان لصاحب العلو إن شرط (4) له أو لصاحب السفل إن شرط له (5)، وإن لم يكن موجودا كان عمله على صاحب العلو، لأنه رضي بأخذ العلو على هذه الهيئة، وإذا استهدم لم يجب على صاحب السفل عمله، إذ لا يجب على الإنسان عمارة مال غيره.
مسألة: قال ابن البراج: إذا كان الحائط بين دارين وكان ملكا لصاحب الدار الواحدة فانهدم وامتنع مالكه من بنيانه وطالبه (6) مالك الدار الأخرى