المدعي هو الابن فإنه وارثه فقامت البينة بأنه ابنه وما زادت عليه بحث الحاكم عن وارث سواه فإذا لم يجد ذلك سلم التركة إليه، ولو كان مكانه أخ فشهدت البينة بأنه أخوه ولم تزد فبحث الحاكم فلم يقف له على وارث قال بعضهم: لا يعطي شيئا حتى تشهد البينة الكاملة بأنه لا وارث سواه. والفصل بين الأخ والابن أن البنوة إذا حصلت فلا بد من الميراث مع سلامة الحال، والأخ قد يسقط مع سلامة الحال فلهذا لم يسقط، وهذا قوي (1).
والوجه التسوية بينهما، لأن الأخوة سبب الميراث مع عدم الولد، والأصل العدم وقد حصل البحث بحيث لو كان لعلم، فيكون السبب خاليا عن المانع فيثبت الحكم، ولو كان التجويز ينفي الميراث ويمنع السبب عن السببية لتطرق في الابن، لجواز أن يكون هناك آخر فما زاد.
مسألة: قال الشيخ في المبسوط: إذا كانت الدار في يد أحد المتداعيين وأقام بينة بأنها له منذ سنة فأقام الآخر بينة أنها له منذ سنتين قال قوم: لصاحب اليد، ولا أنظر إلى قديم الملك وحديثه، وقال آخرون: قديم الملك أولى من اليد، وهو الذي يدل عليه أخبارنا، لأن البينة أقوى من اليد، وكذلك ما رجح بالبينة أقوى مما رجح باليد، ولأن صاحب اليد مدعى عليه، والمدعي من له البينة بقديم الملك فكان أولى، للخبر (2) وهذا يعطي ترجيح بينة الخارج، لشهادته بالقديم وكونه خارجا.
وقال في الخلاف: إذا كانت في يد حديث الملك فصاحب اليد أولى، واستدل عليه بإجماع الفرقة وأخبارهم. وخبر جابر، عن رسول الله - صلى الله عليه وآله - أن رجلين اختصما إلى رسول الله - صلى الله عليه وآله - في دابة أو بعير