تعذر على البائع لم يستحق تسليم الثمن، سواء كان تعذر من جهته أو من جهة غيره.
والجواب: استمرار التمكين ليس واجبا على المولى بل التخلية وقد حصلت.
مسألة: قال ابن البراج: إذا كاتبها وهي حامل واستثنى ما في بطنها لم يجز ذلك (1).
والوجه الجواز، لأن الحمل عندنا لا يدخل في كتابة أمة وإن لم يستثنه، لأنه ليس جزء من المسمى، فمع الاستثناء أولى.
مسألة: إذا أوصى فقال: كاتبوا عبدا من عبيدي قال في المبسوط: تخير الوارث في عتق أي عبد من عبيدة شاؤوا، والأقوى عندي أن يستعمل القرعة في ذلك (2). وتبعه ابن البراج (3) في الأول، وهو الوجه.
لنا: أنه أوصى بما ينطلق على المتعدد فكان الخيار للوارث، كما لو أوصى له بقوس وله عدة من القسي، والقرعة عندي على سبيل الاستحباب.
مسألة: قال الشيخ في المبسوط: إذا قال: كاتبوا أحد رقيقي جاز أن يكاتبوا عبدا أو أمة، وهل يجوز أن يكاتبوا خنثى مشكلا؟ قال بعضهم: يجوز، وهو الأقوى عندي، وقال قوم: لا يجوز (4).
وقال ابن البراج: إذا قال: كاتبوا واحدا من رقيقي جاز أن يكاتب عبدا أو أمة، لأن اسم الرقيق يجري عليهما، وإن كان له خنثى مشكل لم يكاتبها حتى يتبين أمرها (5).