وقال العلامة في المختلف: إن كان هناك قضاء عرفي رجع إليه وحكم به بعد اليمين، وإلا كان الحكم فيه كما في غيره من الدعاوي، قال: لأن عادة الشرع في باب الدعاوي بعد الاعتبار والنظر، راجعه إلى ذلك، ولهذا حكم بقول المنكر مع اليمين بناء على الأصل وكون المتشبث أولى من الخارج، لقضاء العادة بملكية ما في يد الإنسان غالبا، فحكم بإيجاب البينة على من يدعي خلاف الظاهر، والرجوع إلى من يدعي الظاهر، وأما مع انتفاء العرف فلتصادم الدعويين مع عدم الترجيح لأحدهما، فتساويا فيها (1).
واختاره الشهيد في شرح الإرشاد (2) وهو حسن، ويؤيده استشهاده عليه السلام بالعرف حيث قال: قد علم من بين لابتيها (3) ومثله قوله عليه السلام: لو سألت من بينهما (يعني بين الجبلين ونحن يومئذ بمكة) لأخبروك: إن الجهاز والمتاع يهدى علانية من بيت المرأة إلى بيت الرجل، فتعطي التي جاءت به، فإن زعم أنه أحدث فيه شيئا، فليأت البينة (4).
(الثالث) في تعارض البينات قال طاب ثراه: يقضي مع التعارض للخارج إذا شهدتا بالملك المطلق، على الأشبه، ولصاحب اليد لو انفردت بينته بالسبب، إلى آخره.