وإن قلنا: المدعي من يخالف قوله الظاهر، فالزوج هو المدعي، لأن التقارن الذي يزعمه الزوج نادر، والظاهر التعاقب، والمرأة مدعا عليها، لموافقتها الظاهر، فتحلف هي، فإذا حلفت حكم برفع النكاح.
وإن قلنا: المدعي هو الذي يدعي خلاف الأصل: فالمرأة مدعية، لأن الأصل عدم تقدم أحدهما على الآخر.
ومنها: لو قال الزوج: أسلمت قبلي، فلا نكاح ولا مهر، وقالت: أسلمنا معا، فهما بحالهما، فعلى التفسير الأول المدعي الزوجة، لأنها يخلى وسكوتها، وكذا على الثاني لندور الاقتران، وعلى الثالث: الزوج هو المدعي، لأن الأصل عدم سبق إسلام أحدهما على الآخر.
ففي المسألة الأولى: المرأة مدعية على الأول والثالث، والزوج مدع على التعريف الثاني وفي المسألة الثانية: المرأة مدعية على الأولين، والزوج على الثالث.
فإن قلت: التعريف الأول منقوض بادعاء المنكر القضاء أو الإبراء، فإن مدع الحق هنا لا يخلى وسكوته.
أجيب: بأن المنكر انقلب هنا مدعيا والمدعي منكرا، لأنه ينكر القضاء أو الإبراء، فلهذا لا يخلى وسكوته.
وإنما قلنا في تعريف المدعي: (أنه الذي يذكر) ولم نقل (أنه الذي يدعي) كما قاله بعضهم، نقصيا من لزوم الدور.
وإن أجيب عنه: بأنه تعريف لفظي.
قال طاب ثراه: وفي سماع الدعوى المجهولة تردد، أشبهه الجواز.
أقول: إذا ادعى وصية بمجهول سمعت قطعا، وكذا لو أقر له عند الحاكم أو الشهود، كان له المطالبة بتلك الدعوى بلا خلاف في هاتين الصورتين.
وأما الدعوى بغيرهما، كأن يدعى عليه فرسا أو ثوبا، فهل يسمع هذه الدعوى؟