أقول: إذا وجد شيئا في جوف سمكة فلا يخلو إما أن يكون مباحا في الأصل كالدرة، أو يعلم سبق الملك عليه. فإذا علم سبق الملك فلا يخلو إما أن يكون ملك مسلم أو محتمل كالسبيكة، فالثالث والأول يملكهما الواجد وعليه الخمس، فإن كان هو الصائد اعتبر بلوغ قيمته دينارا، وإن كان قد ابتاعها أخرج خمسه وحل له الباقي، ولا يعتبر فيه نصاب الغوص، ولا المعدن، ولا مؤنة السنة، ويكون من باب اللقطة، وهذا شأنها وجوب إخراج خمسها من غير مقدر له.
والثاني: وهو ما يعلم سبق ملك المسلم له، بأن يكون عليه سكة الإسلام، فيه احتمالان.
أحدهما إلحاقه بالأول، ليأس المالك منه كالمأخوذ في المفاوز.
والآخر، وهو الأقوى، وجوب التعريف فيهما، لعصمة مال المسلم.
والأصل في هذا الحكم: أن ما في جوف السمكة باق على أصل الإباحة، لم يدخل في ملك الصائد لعدم علمه به، فيكون باقيا على أصل الإباحة، فتملكه الثاني بإثبات يده عليه.
ويعلم من هذا افتقار تملك المباح إلى نية التملك، لأنه لو كان مجرد إمساكه باليد كاف في حصول الملك لملكه الصائد، ولم يكن للمشتري، كما لو كان المبيع غير السمكة كالدابة، فإنه يجب على المشتري تعريف البائع إجماعا من غير تفصيل.
وهذا مذهب الشيخ رحمه الله (1) والمستند إجماع علمائنا، وإطلاق سلار (2) يحمل