هو أن يأتي الرجل حراما كما يأتي أهله حلالا " (1). انتهى ما في الجواهر.
وظاهره الميل إلى عموم الزنا لوطء غير المكلف. وفي التذكرة قال:
" أما إذا اختصت الشبهة بأحدهما والآخر زانيا بأن يأتي الرجل فراش غير زوجته غلطا، فيطؤها وهي عالمة، أو أتت المرأة غير زوجها غالطة وهو عالم، أو كانت هي جاهلة أو نائمة أو مكرهة وهو عالم، أو مكنت البالغة العاقلة مجنونا أو مراهقا فكذلك ". وظاهره كون وطء النائم والمكره من وطء الشبهة... إلى غير ذلك من كلمات الجماعة الظاهرة في اختلافهم في دخول وطء من ارتفع عنه التكليف لصبا ونوم ونحوهما في الزنا، أو في وطء الشبهة. وكلمات الجواهر في المقام وفي كتاب الحدود لا تخلو من مدافعة.
والذي يظهر بعد النظر والتأمل هو دخوله في الزنا بالمعنى اللغوي والعرفي، بل دخول وطء الشبهة فيه، وليس الزنا إلا مطلق الوطء غير المستحق وإن كان شبهة. وأما في عرف الشارع والمتشرعة: فالزنا يقابل وطء الشبهة: والمراد بوطء الشبهة: الوطء غير المستحق لشبهة، بحيث تكون الشبهة من علل وجوده، فإذا كان الوطء غير مستحق وكانت الشبهة دخيلة في وجوده فهو وطء شبهة، وليس من الزنا، وإن لم تكن دخيلة فيه فهو زنا. وهذا هو وجه المقابلة بين الشبهة والزنا، ولا تقتضي المقابلة بينهما أن يكون معناه وطء الأجنبية على أنها أجنبية، كما تقدم عن الجواهر. ولعل قول ماغر: " أتيت منها حراما.. " بيان الزنا الذي يجب فيه الحد، لا الزنا في مقابل الشبهة. على أنه غير ثابت. وعليه فالأحكام الثابتة للزنا في مقابل الشبهة تثبت في فروض المسألة كلها، إلا أن تقوم القرينة على الاختصاص بنوع دون نوع وبحال دون حال.