الحاكم بالاستفاضة 5 فإنه يشهد (1) بالتسامع مع إمكان الوصول إلى الحاكم ولكن لم يتفق.
وإن نكل ففي مصرف الربع وجوه:
أحدها - وهو الذي ذهب إليه الشيخ في المبسوط (2) - رده إلى الإخوة، لاثباتهم أصل الوقف، والولد بنكوله يجري مجرى المعدوم، فلا مزاحم لهم إذن.
ولأن الواقف جعل الثلاثة أصلا في الاستحقاق ثم أدخل من يتجدد على سبيل العول (3)، فإذا سقط الداخل فالقسمة بحالها على الأصول كما كانت. وشبهوه بما إذا مات إنسان وخلف ألفا، فجاء ثلاثة وادعى كل واحد ألفا على الميت وأقام شاهدا، فإن حلفوا معه فالألف بينهم، وإن حلف اثنان فهي (4) لهما، وإن حلف واحد فهي له.
وأجيب عن الأول بأن الإخوة معترفون بأن الربع له، فكيف يجوز لهم أخذه بامتناعه من اليمين؟ بل يجب أن يوقف إلى أن يحلف أو يموت فيقوم وارثه مقامه.
وعن الثاني بمنع الحكم في الأصل المشبه به، بل ليسى لصاحب الدين الأول إذا لم يحلف الثاني إلا أخذ حصته، إلا أن يقضى بالنكول أو يبرؤه الثاني من حقه، لأن الثاني أبطل حقه حينئذ. بخلاف النكول بمجرده. عند من لم يقض ببطلان الحق به، ولهذا لو لم يحلف مع الشاهد ثم أتم البينة لسمعت وحكم بها.