وفيه تردد، منشؤه أن ذلك تفويض لا إسقاط.
____________________
قوله: (ولو رد المنكر... الخ).
قد تقدم (1) أن الأصل في اليمين كونها في جانب المنكر ابتداء، فإذا ردها إلى المدعي صارت في جانبه بالعرض. فإذا بذل المنكر اليمين بعد أن حلف المدعي فلا حق له إجماعا، لسقوط الحق الذي تترتب عليه اليمين بحلفه.
وإن بذلها بعد أن رد وقبل أن يحلف المدعي، سواء أقبل الحاكم عليه بوجهه ولم يأمره بالحلف، أم أمره ولم يفعل، أم انتفى الأمران، فهل له ذلك؟ قال الشيخ في المبسوط (2): لا، لانتقالها إلى حقية المدعي بنفس الرد، فصار لا حق للمنكر فيها، لاستحالة أن يكون كل منهما مطالبا بها.
وتردد المصنف والعلامة (3) في ذلك، من حيث المنع من أن ذلك يقتضي إسقاط حقه منها، وإنما فوضها إلى المدعي، فإذا لم يستمر رضاه بالتفويض كان له الرجوع، لأصالة بقاء حقه كما كان.
فمنشأ التردد يرجع إلى أن بذل المنكر اليمين للمدعي هل هو إسقاط أو تفويض؟ فإنه يحتمل الأول، لأنه حق له وحده، فإذا رضي بجعله للمدعي لزم سقوطه، لاستحالة اشتراكه بينهما.
ويحتمل الثاني، لأن اليمين تلزمه شرعا، فردها على المدعي يكون إباحة له أن يحلف، ولا يلزم من إباحته اليمين خروجها عنه، كمن أباح للغير طعامه فله
قد تقدم (1) أن الأصل في اليمين كونها في جانب المنكر ابتداء، فإذا ردها إلى المدعي صارت في جانبه بالعرض. فإذا بذل المنكر اليمين بعد أن حلف المدعي فلا حق له إجماعا، لسقوط الحق الذي تترتب عليه اليمين بحلفه.
وإن بذلها بعد أن رد وقبل أن يحلف المدعي، سواء أقبل الحاكم عليه بوجهه ولم يأمره بالحلف، أم أمره ولم يفعل، أم انتفى الأمران، فهل له ذلك؟ قال الشيخ في المبسوط (2): لا، لانتقالها إلى حقية المدعي بنفس الرد، فصار لا حق للمنكر فيها، لاستحالة أن يكون كل منهما مطالبا بها.
وتردد المصنف والعلامة (3) في ذلك، من حيث المنع من أن ذلك يقتضي إسقاط حقه منها، وإنما فوضها إلى المدعي، فإذا لم يستمر رضاه بالتفويض كان له الرجوع، لأصالة بقاء حقه كما كان.
فمنشأ التردد يرجع إلى أن بذل المنكر اليمين للمدعي هل هو إسقاط أو تفويض؟ فإنه يحتمل الأول، لأنه حق له وحده، فإذا رضي بجعله للمدعي لزم سقوطه، لاستحالة اشتراكه بينهما.
ويحتمل الثاني، لأن اليمين تلزمه شرعا، فردها على المدعي يكون إباحة له أن يحلف، ولا يلزم من إباحته اليمين خروجها عنه، كمن أباح للغير طعامه فله