ولو ذكر المدعي أن له بينة غائبة خيره الحاكم بين الصبر و [بين] إحلاف الغريم. وليس له ملازمته ولا مطالبته بكفيل.
____________________
قوله: (ويدفع الحاكم. الخ).
أي: بعد إقامة المدعي كفيلا له بالمال الذي دفع (1) إليه من مال الغائب.
وإنما اعتبر المصنف - رحمه الله - الكفيل لأنه لم يوجب عليه اليمين مع البينة، فجعل الكفيل عوضا عنه، لاحتمال براءة الغائب من الحق على وجه لا تعلمه البينة. ومن أوجب عليه اليمين لم يعتبر الكفيل إلا على تقدير تعذر اليمين، كما لو كان المدعي على الغائب وكيل المستحق، فإنه لا يجوز إحلافه، فيستظهر بالكفيل. ولا شك في أن الكفالة واليمين احتياط واستظهار، إلا (2) أن ثبوتهما يحتاج إلى دليل.
توله: (ولو ذكر المدعي... الخ).
أما تخييره. بين الأمرين فلأن الحق له، فإن شاء عجل وأحلف الغريم لعدم البينة، وإن شاء أخر حقه.
وأما المنع من ملازمته ومطالبته بالكفيل فلأنهما عقوبة لم يثبت موجبها، ولأصالة البراءة من ذلك. وهو مذهب الشيخ في الخلاف (3) والمبسوط (4)، وابن
أي: بعد إقامة المدعي كفيلا له بالمال الذي دفع (1) إليه من مال الغائب.
وإنما اعتبر المصنف - رحمه الله - الكفيل لأنه لم يوجب عليه اليمين مع البينة، فجعل الكفيل عوضا عنه، لاحتمال براءة الغائب من الحق على وجه لا تعلمه البينة. ومن أوجب عليه اليمين لم يعتبر الكفيل إلا على تقدير تعذر اليمين، كما لو كان المدعي على الغائب وكيل المستحق، فإنه لا يجوز إحلافه، فيستظهر بالكفيل. ولا شك في أن الكفالة واليمين احتياط واستظهار، إلا (2) أن ثبوتهما يحتاج إلى دليل.
توله: (ولو ذكر المدعي... الخ).
أما تخييره. بين الأمرين فلأن الحق له، فإن شاء عجل وأحلف الغريم لعدم البينة، وإن شاء أخر حقه.
وأما المنع من ملازمته ومطالبته بالكفيل فلأنهما عقوبة لم يثبت موجبها، ولأصالة البراءة من ذلك. وهو مذهب الشيخ في الخلاف (3) والمبسوط (4)، وابن