قول: (على الأصح) تنبيه على تفصيل الشيخ في النهاية والخلاف، إلى أنه إن كان محصنا فاعلا كان أو مفعولا، فالرجم، وإن لم يكن محصنا، فجلد مائة.
ومستنده مضمون روايات، منها ما رواه أبان، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: الملوط (المتلوط خ ل) حده حد الزاني (1).
وما رواه محمد بن سنان، عن العلاء بن الفضيل، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: حد الواطئ (2) مثل حد الزنا، وقال: إن كان قد أحصن رجم، وإلا جلد (3).
وما رواه محمد بن سنان، عن حذيفة بن منصور، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن اللواط؟ فقال: ذلك الكفر بما (لما خ) أنزل الله على نبيه (رسوله خ) صلى الله عليه وآله (4).
فقال الشيخ المراد من الروايات، إذا كان الفعل دون الإيقاب، فإنه يعتبر هناك الإحصان وعدمه، وإلا مع الإيقاب القتل، على كل حال.
وذهب المفيد وعلم الهدى وسلار وأتباعهم والمتأخر إلى أن مع عدم الإيقاب يقتصر على الجلد، على كل حال.
وهو أشبه لأن الأصل حفظ الدماء المعصومة، وروى ذلك سليمان بن هلال، عن أبي عبد الله عليه السلام، في الرجل يفعل بالرجل، قال: فقال: إن كان دون الثقب فالجلد، وإن كان ثقب أقيم قائما، ثم ضرب بالسيف ضربة أخذ السيف منه ما أخذ، فقلت له: هو القتل؟ قال: هو ذاك (5).