لا دليل على حجيته، وإن كان المرسل ابن أبي عمير، كما أشرنا إلى ذلك في مبحث النجاسات من هذا الشرح، فضلا عن ملاحظة دعوى الاتفاق أو الشهرة العظمية على خلافه.
(1) أما إذا كان الطلاق بعد وقوع الايقاب: فقد نسب في الجواهر الميل إلى عدم الجواز إلى بعض الأفاضل، ولعله السيد في الرياض، فقد جعل احتمال التحريم أقوى، للاطلاقات المخصص بها الأصل والعموم.
لكن في كشف اللثام: الأقرب عدم التحريم. وفي الجواهر: " يقوى الجواز، للاستصحاب ". وفيه: أن استصحاب الحل الفعلي لا مجال له، للحرمة بالطلاق. والاستصحاب التعليقي لا يقين سابق بمؤداه، بل مقتضى استصحاب عدم ترتب الأثر على العقد هو الحرمة. مع أن الاستصحاب لا مجال له مع إطلاق الأدلة. والخروج عنها بالنسبة إلى من سبق العقد عليها بعموم: " الحرام لا يحرم الحلال " (* 1)، يختص بحال العقد ولا يشمل ما بعد الطلاق. فالاطلاق بالنسبة إليه محكم. كما ذكر في الرياض.
أما إذا كان الطلاق قبل وقوع الايقاب: فالحكم بالعدم فيه أظهر لعدم الحل حال الايقاب، فلا يشمله قوله (ع): " الحرام لا يحرم الحلال " فيبقى داخلا تحت الاطلاق. ولم أجد من تعرض لهذا الفرض إلا شيخنا في رسالة النكاح، وقد استظهر فيه الحرمة، لما ذكر. ولم يتعرض للفرض السابق. وبالجملة: المستفاد من النصوص المتضمنة أن الحرام لا يحرم الحلال، أو لا يفسده، بعد ضم بعضها إلى بعض وملاحظة مواردها:
أن الحرام لا يرفع الحلية، ولا تدل على أنه لا يدفع الحلية. والفرضان المذكوران من الثاني، فالمرجع فيهما غير النصوص المذكورة.