ووجبت الكفارة، سواء كان وطؤه في مدة التربص أم بعدها. أما الأول فموضع وفاق. وأما الثاني فلمشاركته له في المقتضي لها، وهو مخالفته لمقتضى اليمين، ولعموم قوله تعالى: " ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم " (1). وهذا مذهب الأكثر حتى الشيخ في الخلاف (2) مدعيا عليه الإجماع أيضا.
وقال في المبسوط: " إذا آلى منها ثم وطئها عندنا عليه الكفارة، سواء كان في المدة أم بعدها، وقال قوم: إن وطئها قبل المدة فعليه الكفارة، وإن وطئها بعدها فلا كفارة عليه، وهو الأقوى " (3). وهذا يدل على اختياره العدم ورجوعه عن الأول، ولم يذكر عليه دليلا.
ويمكن أن يستدل له بأن كفارة اليمين عندنا لا تجب مع الحنث إلا إذا تساوى فعل المحلوف عليه وتركه في الدين والدنيا أو كان فعله أرجح، فلو كان تركه أرجح جازت المخالفة ولا كفارة، وهنا بعد المدة قد صار مأمورا بالوطء ولو تخييرا، وهو يدل على رجحان فعله في الجملة، فلا تجب به كفارة.
وجوابه: أن يمين الإيلاء تخالف طلق اليمين في هذا المعنى، ومن ثم انعقد ابتداء وإن كان تركه أرجح بل واجبا، كما لو آلى في وقت يجب فيه الوطء، والأصل استصحاب هذا الحكم، والدليل الدال على وجوب الكفارة له مع الحنث يشمله، فلا وجه لتخصيص هذا الفرد من بين أفراد الإيلاء بنفي الكفارة مع رجحان المخالفة. وفي رواية منصور عن الصادق عليه السلام قال: " سألته عن رجل آلى من امرأته فمرت به أربعة أشهر، قال: يوقف فإن عزم الطلاق بانت منه