د - يصح البيع في الجميع ويأخذ الشفيع ما يقابل الثمن منه، ويبقى الباقي للمشتري مجانا؛ لأن المحاباة تصح مع الأجنبي دون الوارث، ويجعل كأنه باع بعض الشقص منه ووهب بعضه، فيأخذ المبيع دون الموهوب.
ه‍ - أنه لا يصح البيع إلا في القدر الموازي للثمن؛ لأنه لو صح في الكل فإن أخذه الشفيع، وصلت إليه المحاباة، وإن أخذ ما وراء قدر المحاباة، كان إلزاما بجميع الثمن ببعض المبيع، وهو على خلاف وضع الشفعة (1).
ويضعف بأن صحة البيع لا تقف على اختيار الشفيع للشفعة.
وقد يقال في العبارة عن هذا الوجه: إن ترك الشفيع الشفعة، صحت المحاباة مع المشتري، وإلا فهو كما لو كان المشتري وارثا، فلا تصح المحاباة.
ووجه ترتيب هذه الأقوال أن يقال: في صحة البيع وجهان، إن صح فيصح في الجميع أو فيما وراء قدر المحاباة؟ وجهان، إن صح في الجميع فيأخذ الجميع بالشفعة أو ما وراء قدر المحاباة أو لا يأخذ شيئا؟ ثلاثة أوجه (2).
وهذا - عندنا - كله ساقط.
مسألة 735: من شرط الشفعة: تقدم ملك الآخذ على ملك المأخوذ منه على ما سبق، فلو كان في يد اثنين ملك اشترياه بعقدين وادعى كل