البحث الخامس: العبد.
مسألة 582: إذا باع عبده أو أمته، لم يتناول العقد مال العبد إن كان له مال وقلنا: إنه يملك بالتمليك؛ اقتصارا على ما يتناوله اللفظ وإبقاء لغيره على أصله.
ولو شرط البائع المال لنفسه، فلا بحث في أنه له؛ لأن ملك العبد ناقص، وللمولى انتزاعه منه دائما.
وإن باعه مع المال، فإن قلنا: إنه لا يملك ما ملكه مولاه، اعتبر فيه شرائط البيع، فلو كان مجهولا، لم يصح. وكذا لو كان دينا والثمن دين، أو كان ذهبا والثمن منه.
ولو كان ذهبا والثمن فضة أو بالعكس، جاز عندنا.
وللشافعي قولان (1).
وإن قلنا: إنه يملك، انتقل المال إلى المشتري مع العبد، ولا تضر الجهالة عند الشافعي (2)؛ لأن المال هنا تابع وجهالة التابع محتملة كجهالة الأساسات والحمل واللبن وحقوق الدار، بخلاف الأصل؛ فإنه لا يحتمل الجهالة.
وقال بعض الشافعية: إن المال ليس بمبيع لا أصلا ولا تبعا ولكن شرطه للمبتاع تبقية له على العبد كما كان، فللمشتري انتزاعه، كما كان للبائع الانتزاع، فلو كان المال ربويا والثمن من جنسه، فلا بأس. وعلى الأول لا يجوز ذلك، ولا يحتمل الربا في التابع كما في الأصل (3).