تذنيب: لو خيف على الأصل الضرر لو بقيت الثمرة، لم يجب القطع وإن كان الضرر كثيرا على إشكال.
مسألة 595: لو انتقل النخل بغير عقد البيع، لم يثبت هذا الحكم فيه، بل الثمرة الظاهرة للناقل إذا وجدت قبل النقل، سواء كانت مؤبرة أو غير مؤبرة، عند علمائنا.
ولا فرق بين أن يكون العقد الناقل عقد معاوضة، كالنكاح والإجارة والصلح، أو غير عقد معاوضة، كما لو أصدقها نخلا فأثمر ثم طلقها وقد ظهر طلع غير مؤبر، فإنه يرجع بنصف النخل دون الثمرة؛ للأصل المانع من نقل الملك عن صاحبه إلا بسبب شرعي، السالم عن معارضة البيع.
وقال الشافعي: إن عقود المعاوضات تتبع البيع، فلو أصدقها نخلا بعد الطلع وقبل التأبير أو جعله مال إجارة أو عوض صلح، دخلت الثمرة في العقد أيضا؛ قياسا على البيع (1).
وليس بشيء؛ لأنا نعارضه بقياس ما قبل التأبير على ما بعده.
ولو ملكها بغير عقد معاوضة، كما إذا أصدقها نخلا ثم طلقها بعد الطلع وقبل التأبير، فإنه يرجع بنصف النخل خاصة دون الثمرة؛ لأن الزيادة المتصلة لا تتبع في الطلاق فالثمرة أولى.
ولو باع نخلا فأثمر عند المشتري ثم أفلس بالثمن، رجع البائع بالنخل، ولم تتبعه الثمرة عندنا؛ لانتفاء موجبه، وهو عقد البيع.
وللشافعي قولان:
أحدهما: أنها تتبع؛ لأن ملكه زال عن الأصل، فوجب أن تتبعه