بالشفعة إزالة الضرر عن المال، وهو مما تدخله (1) النيابة.
مسألة 730: إنما يأخذ الولي لهما إذا كان الأخذ مصلحة بأن يكون قد بيع بأقل من ثمن مثله، أو تزيد قيمة الملك بأخذه، أو يكون له مال يحتاج أن يشترى به العقار، فيأخذه بثمن المثل.
وإن كان الحظ في الأخذ فترك، لم يصح الترك، ولم تسقط الشفعة، وكان للصبي والمجنون بعد الكمال أخذ الشقص - وبه قال محمد وزفر (2) - لأنه إسقاط حق للمولى عليه، لا حظ له في إسقاطه، فلم يسقط، كالإبراء وإسقاط خيار الرد بالعيب.
وقال أبو حنيفة: إذا عفا، سقطت؛ لأن من ملك الأخذ ملك العفو، كالمالك (3).
والفرق: أن المالك يملك الإبراء والتبرع، بخلاف الولي، فبطل القياس.
وإن كان الحظ في الترك - بأن يكون قد اشترى بأكثر من ثمن المثل أو لم يكن للصبي مال يشتري به فاستقرض له ورهن ماله وأخذ الشقص - لم يصح أخذه، فإن أخذه، لم يصح، ولم يملكه الصبي بهذا الأخذ، بل يكون باقيا على ملك المشتري، ولا يقع للولي.
وكذا لو اشترى بأكثر من ثمن المثل، لم يصح، ولا يقع له إن سمى الشراء للطفل. ولو أطلق، وقع له، بخلاف الأخذ بالشفعة؛ لأن الشفعة تؤخذ بحق الشركة، وذلك مختص بالصبي، ولهذا لو أراد الولي الأخذ لنفسه، لم يصح، بخلاف الشراء.