وفي النكاح لو تزوج لغيره بغير إذنه، لم يقع للعاقد؛ لأنه يفتقر إلى ذكر الزوجين، بخلاف البيع؛ لأن عقد النكاح اختص بالمعقود له، والشراء لا يحتاج إلى ذكر المشترى له.
مسألة 731: العفو كالترك ليس للولي العفو عن الشفعة مع الحظ بالأخذ ولا تركها كما بينا.
ولو كان الحظ في الترك فترك، سقطت الشفعة، وإذا زال الحجر عن المحجور عليه، لم يكن له المطالبة بها - وبه قال الشافعي (1) - لأن الولي يتبع الحظ والمصلحة للمولى عليه، فله الأخذ إذا كان فيه حظ، فإذا كان الحظ في العفو، وجب أن يصح، كما يصح الأخذ، ولهذا يصح من الولي الرد بالعيب، وإذا بلغ، لم يكن له الاعتراض، كذا هنا.
وقال بعض (2) الشافعية: ليس للولي أن يعفو، وإنما يترك الأخذ إذا لم يكن حظا، فإذا زال الحجر، كان المحجور عليه بالخيار. وجعله قولا ثانيا للشافعي - وبه قال زفر ومحمد بن الحسن الشيباني (3) - لأن المستحق للشفعة له أخذها، سواء كان له فيها حظ أو لم يكن، وإنما يعتبر الحظ في حق المولى [عليه] (4)، وإذا زال عنه الحجر، كان له الأخذ.
مسألة 732: لو باع الوصي أو الولي شقصا للطفل وطفل آخر - هو وليه أيضا - شريك، كان له الأخذ بالشفعة للآخر؛ لأن الأول قد يحتاج إلى البيع، والثاني إلى الأخذ.
ولو كان الولي هو الشريك، فالأقرب: أن له الأخذ؛ لأنه حق ثبت له على المشتري بعد تمام العقد وانقطاع ملك الطفل، وهو أحد وجهي