الجناية؛ لأنها ليست بملك (1).
وقال ابن سريج وجها ثالثا: أن له أن يأخذ بحكم فسخ المضاربة، وهذا ليس من الشفعة (2).
فأما إن كان العامل شفيعه، فإن لم يكن له (3) ربح، فله الشفعة، وإن كان وقلنا: لا يملك بالظهور، فكذلك. وإن قلنا: يملك بالظهور، ففي الشفعة للشافعية وجهان (4)، كما قلنا في رب المال.
مسألة 757: الشفعة تثبت للغائب كما تثبت للحاضر، عند علمائنا كافة، وهو قول جميع العامة، إلا النخعي؛ فإنه قال: الشفعة تسقط بالغيبة (5).
وهو غلط؛ لأن العمومات دالة على المتنازع.
وما رواه الخاصة عن أمير المؤمنين علي (عليه السلام) قال (6): " للغائب شفعة " (7).
إذا ثبت هذا، فإذا بلغه الخبر، طالب حينئذ، فإن أخر مع إمكان المطالبة، بطلت شفعته.
مسألة 758: اختلفت علماؤنا (رحمهم الله) في أن الشفعة هل تورث أم لا؟
فقال السيد المرتضى (8) ومن (9) تبعه: إنها تورث، ولا تسقط بموت