فالأقرب: أنه يملك الشقص بذلك، فإذا باع نصيبه بعد ذلك، لم تسقط شفعته على هذا التقدير قطعا. وكذا له النماء من المشتري والأجرة.
مسألة 796: إذا وجبت الشفعة واصطلح الشفيع والمشتري على تركها بعوض، صح عندنا، وسقطت الشفعة - وبه قال مالك (1) - لعموم جواز الصلح. ولأنه عوض على إزالة ملك في ملك، فجاز، كأخذ العوض على تمليك امرأته أمرها في الخلع.
وقال أبو حنيفة والشافعي: لا تصح المعاوضة؛ لأنه خيار لا يسقط إلى مال، فلا يجوز أخذ العوض عنه، كخيار المجلس (2).
وهل تبطل الشفعة؟ للشافعي وجهان:
أحدهما: البطلان؛ لأنه تركها بعوض لا يسلم له، فكان كما لو تركها.
والثاني: لا تسقط؛ لأنه لم يرض بإسقاطها مجانا، وإنما رضي بالمعاوضة عنها، فإذا لم تثبت له المعاوضة، كانت الشفعة باقية (3).
وهذان الوجهان جاريان في الرد بالعيب إذا عاوض عنه وقلنا:
لا تصح المعاوضة.
وعندنا أنه تصح المعاوضة أيضا.
مسألة 797: إذا وجبت الشفعة في شقص فقال صاحب الشفعة:
أخذت نصف الشقص، لم يكن له ذلك.