أثابه الموهوب له.
وقال ابن أبي ليلى: تثبت الشفعة فيها بقيمة الشقص - وهو إحدى الروايتين عن مالك - لأن الشفعة تثبت لإزالة الضرر بالاشتراك، وذلك موجود في الهبة (1).
قالت الشافعية: إنه يملكها بغير بدل، فأشبه الميراث (2). وأما الضرر فلا يزال بضرر، وفي أخذ الهبة ضرر؛ لأنه لا عوض فيها، وإذا أخذها بغير عوض، أبطل غرض (3) الواهب والمتهب معا.
وعن الشافعي قول آخر: إنه إذا شرط الثواب، أو قلنا: إنها تقتضيه، لا يؤخذ - كمذهبنا - لأنه ليس المقصود منه المعاوضة.
وعلى قول الأخذ ففي أخذه قبل قبض الموهوب وجهان:
أظهرهما: الأخذ؛ لأنه صار بيعا.
والثاني: لا؛ لأن الهبة لا تتم إلا بالقبض، وهذا هو الخلاف في أن الاعتبار باللفظ أم بالمعنى؟ (4) مسألة 726: لو كان بين اثنين دار، فادعى أجنبي ما في يد أحدهما، فصالحه المتشبث عليه، فلا شفعة عندنا؛ لأنها تتبع البيع، والصلح عقد مستقل بنفسه مغاير للبيع.
وقال الشافعي: إن صالحه بعد إقراره له به، صح الصلح، وتثبت