الثلث، ويكون للشفيع أخذه بالشفعة.
وقالت الشافعية: إن احتمل الثلث المحاباة أو لم يحتمل وصححنا البيع في بعض المحاباة في القسم الأول ومكنا الشفيع من أخذه، ففيه وجوه:
أ - أنه يصح البيع في الجميع، ولا يأخذه الوارث بالشفعة، وهو مذهب أصحاب أبي حنيفة.
أما صحة البيع: فلأن المشتري أجنبي.
وأما بطلان الشفعة: فلأنها لو ثبتت، لكان المريض قد نفع وارثه بالمحاباة؛ لأن الشفعة تستحق بالبيع، فقد تعذرت الشفعة، فلم نعد ذلك بإبطال البيع؛ لأنها فرع عليه، وإذا بطل بطلت، فلم تبطل لأجلها - وهو أصح الوجوه عندهم - لأنا إذا أثبتنا الشفعة، فقد جعلنا للوارث سبيلا إلى إثبات حق له في المحاباة. ويفارق الوصية ممن له عليه دين؛ لأن استحقاقه للآخر إنما هو بدينه، لا من جهة الوصية، وهذا استحقاقه حصل بالبيع، فافترقا.
ب - أنه يصح البيع ويأخذه الوارث بالشفعة؛ لأن محاباة البائع مع المشتري، وهو أجنبي عنه، والشفيع يتملك على (1) المشتري، ولا محاباة معه من المريض.
ج - أنه لا يصح البيع أصلا؛ لأنه لو صح لتقابلت فيه أحكام متناقضة؛ لأنا إن لم نثبت الشفعة، أضررنا بالشفيع، وإن أثبتناها، أوصلنا إليه المحاباة.