احتج ابن إدريس بأن الحق خرج عنها بالنكاح، وعوده يحتاج إلى دليل، والرسول - عليه السلام - جعل غاية الاستحقاق للحضانة التي تستحقها الأم تزويجها، وهذه قد تزوجت، فخرج الحق منها (1).
والوجه ما قاله الشيخ، لأن الحضانة جعلت إرفاقا بالصبي، فإذا تزوجت الأم خرجت باشتغالها بزوجها، وحقوقه عن الحضانة للطفل، وربما منعت الزوج بعض حقوقه لو حضنته فلهذا سقطت، فإذا طلقت زال المانع، فبقي المقتضي سليما عن المعارض، فثبت حكمه.
مسألة: قال الشيخ في الخلاف: الأخت للأب أولى بالحضانة من الأخت للأم، لأنه لها النصف، ولهذه السدس، فكانت أولى بالميراث، فكانت أولى بالحضانة، لقوله تعالى: (وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض) (2).
وقال في المبسوط: الأقوى أن الأخت للأب أولى من الأخت للأم، ثم قال: وإن قلنا: إنهما سواء ويقرع بينهما كان قويا (3).
وقال ابن الجنيد: قرابة الأم أحق بالأنثى من قرابة الأب، لحكم النبي - صلى الله عليه وآله - بابنة حمزة لخالتها دون أمير المؤمنين - عليه السلام - وجعفر وقد طالبا بها، لأنها ابنة عمهما جميعا. وقال أمير المؤمنين - عليه السلام -: إن عندي ابنة رسول الله صلى الله عليه وآله - وهي أحق بها، فقال النبي - عليه السلام: - ادفعوها إلى خالتها، فإن الخالة أم.
وقال ابن إدريس عن استدلال الشيخ: ليس بمعتمد، لأنهما جميعا مسميتان كل واحدة بنفسها يتقرب إليه (4). ونحن في هذه المسألة من المتوقفين.