فلا خيار له مع العلم، ومع الجهل قولان، أقواهما إن له الخيار (1). والأقوى عندي المنع.
مسألة: قال الشيخ في المبسوط: إذا تزوج الحر امرأة على الإطلاق يعتقدها حرة فإذا هي أمة وكان الرجل ممن يحل له (نكاح) أمة بحصول الشرطين - عدم الطول وخوف العنت - فالنكاح صحيح، فإن وطأها قبل العلم فالولد حر، لأنه على هذا دخل وعليه قيمته لسيدها يوم وضعته، وإن أحبلها بعد أن علم أنها أمة فالولد مملوك عندهم، لأنه يتبع أمه، وعندنا يتبع الحرية (2).
والتحقيق أن نقول: إن كان المولى قد أذن لها كان الولد حرا ولا قيمة هنا، وإن لم يكن قد أذن كان الولد رقا لمولاها إذا كان الوطء بعد العلم بأنها أمة، لأنه وطأ بغير سبب مبيح له وتصرف في مال الغير فيكون زانيا، ولا يؤثر الجهل السابق حال العقد في إباحة الوطئ بعد العلم بالرقية.
مسألة: قال الشيخ في النهاية: إذا عقد الرجل على امرأة على أنها حرة فوجدها أمة كان له ردها، فإن كان قد دخل بها كان لها المهر بما استحل من فرجها، وللرجل أن يرجع على وليها الذي دلسها بالمهر، فإن كان الولي لم يعلم دخيلة أمرها لم يكن عليه شئ (3).
وقال المفيد: إذا تزوجها على أنها حرة فوجدها أمة كان له ردها على من زوجه بها واسترجاع ما نقدها من المهر، إلا أن يكون قد دخل بها ولا يرجع عليها به، ولكن يرجع من دلسها عليه. فإن كانت هي المتولية لانكاحه نفسها فإنه يرجع عليها به قبل الدخول، ولا يأخذ منها شيئا منه بعد الدخول (4).
وقال ابن الجنيد: فإن كانت الأمة هي المدلسة نفسها بغير إذن سيدها