خال عن المعارضة فأشبه العارية، مع أن الأصل الإباحة.
مسألة: قال الشيخ في النهاية: ومتى جعله في حل من وطئها وأتت بولد كان لمولاها، وعلى أبيه أن يشتريه بماله إن كان له مال، وإن لم يكن له مال استسعى في ثمنه، فإن شرط أن يكون الولد حرا كان على ما شرط (1).
وقال في المبسوط: ويكون الولد لاحقا بأمه ويكون رقا، إلا أن يشترط الحرية، ولو كان عقدا - يعني: التحليل - ألحق بالحرية على كل حال، لأن الولد عندنا يلحق بالحرية من أي جهة كان (2). ذكر ذلك في معرض استدلاله على أن التحليل نوع تمليك لا عقد.
وقال في الخلاف في كتاب الرهن. إذا أتت الجارية الموطوءة بإذن الراهن بولد كان حرا لاحقا بالمرتهن بالإجماع، ولا يلزمه عندنا قيمته. وللشافعي قولان هذا أحدهما، والثاني: إن عليه قيمته. ثم استدل بأصالة براءة الذمة، ووجوب القيمة يحتاج إلى دليل (3).
وقد ذكر السيد المرتضى - رحمه الله - في مباحثه في خبر الواحد، وتمثل في إثباتها: بأن من خالف من أصحابنا وقال: إن ولد الحر من المملوكة مملوك إذا لم يشترط لم يكن بذلك كافرا، وكان هذا القول باطلا (4). وذكر ذلك مطلقا من غير تقييد بعقد أو إباحة، وابن إدريس اختار ذلك (5)، وهو المعتمد.
لنا: إنه لا ينفك عن التمليك والعقد، وولد كل واحد منهما حر إجماعا.
أما المقدمة الأولى: فإجماعية، وللكتاب، قال الله تعالى: (والذين هم