لسان فهو طلاق (1).
واحتج ابن إدريس بأن الأصل عصمة الفروج، والاستصحاب يدل على بقاء العقد، والفرقة أمر شرعي ولم يثبت. ونحن في هذه المسألة من المتوقفين.
مسألة: قال الشيخ في النهاية: فإن كتب بيده أنه طلق امرأته وهو حاضر ليس بغائب لم يقع الطلاق، وإن كان غائبا وكتب بخطه أن فلانة طالق وقع الطلاق، وإن قال لغيره: أكتب إلى فلانة امرأتي بطلاقها لم يقع الطلاق، فإن طلقها بالقول ثم قال لغيره: أكتب إليها بالطلاق كان الطلاق واقعا بالقول دون الأمر (2).
وقال في الخلاف: إذا كتب بالطلاق زوجته ولم يقصد الطلاق لا يقع بلا خلاف، وإن قصد به الطلاق فعندنا أنه لا يقع به شئ. واستدل بإجماع الفرقة، وأصالة بقاء العقد، وعدم دليل على وقوع الطلاق بالكتابة (3).
وقال في المبسوط: إذا كتب بطلاقها ولا يتلفظ به ولا ينويه فلا يقع به شئ بلا خلاف، فإذا تلفظ به وكتبه وقع باللفظ، فإذا كتب ونوى ولم يتلفظ به فعندنا لا يقع به شئ إذا كان قادرا على اللفظ، فإن لم يكن قادرا وقع واحدة إذا نواها لا أكثر منه. ولهم فيه قولان: أحدهما: يقع، والثاني: أنه لا يقع. وروى أصحابنا أنه إن كان مع الغيبة فإنه يقع، وإن كان مع الحضور فلا يقع (4).
وقال ابن الجنيد: وإن قال لغيره بحضرة الشهود: أكتب إلى فلانة