مباحا من دون أن يكون ملكه، وفائدة ذلك: أن البقلي إذا أراد أن يسترجع البقل أو أراد صاحب القطعة أن يسترجع قطعته كان لهما ذلك، لأن الملك لم يحصل لهما، وبه قال الشافعي.
وقال أبو حنيفة: يكون بيعا صحيحا وإن لم يحصل (1) الإيجاب والقبول. وقال ذلك في المحقرات، دون غيرها.
دليلنا: إن العقد حكم شرعي، ولا دلالة في الشرع على وجوده هنا (2)، فيجب أن لا يثبت، وأما الإباحة بذلك، فهو مجمع عليه لا يختلف العلماء فيها (3)، انتهى.
ولا يخفى صراحة (4) هذا الكلام في عدم حصول الملك، وفي أن محل الخلاف بينه وبين أبي حنيفة ما لو قصد البيع، لا الإباحة المجردة، كما يظهر أيضا من بعض كتب الحنفية، حيث إنه - بعد تفسير البيع ب‍: " مبادلة مال بمال " - قال: وينعقد بالإيجاب والقبول، وبالتعاطي (5)، (6) وأيضا، فتمسكه بأن العقد حكم شرعي، يدل على عدم انتفاء قصد البيعية، وإلا لكان الأولى، بل المتعين: التعليل به، إذ مع انتفاء حقيقة