بدخوله على أن تكون العين مضمونة عليه، ولا ريب أن دخوله على الضمان إنما هو بإنشاء العقد الفاسد، فهو سبب لضمان ما يقبضه.
والغرض من ذلك كله: دفع ما يتوهم أن سبب الضمان في الفاسد هو القبض، لا العقد الفاسد، فكيف يقاس الفاسد على الصحيح في سببية الضمان ويقال: كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده؟
وقد ظهر من ذلك أيضا: فساد توهم أن ظاهر القاعدة عدم توقف الضمان في الفاسد على (1) القبض، فلا بد من تخصيص القاعدة بإجماع ونحوه.
ثم إن المدرك لهذه الكلية - على ما ذكره في المسالك في مسألة الرهن المشروط بكون المرهون مبيعا بعد انقضاء الأجل (2) - هو: إقدام الآخذ على الضمان، ثم أضاف إلى ذلك قوله صلى الله عليه وآله وسلم: " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " (3).
والظاهر أنه تبع في استدلاله بالإقدام الشيخ في المبسوط (4)، حيث علل الضمان في موارد كثيرة - من البيع والإجارة الفاسدين -: بدخوله على أن يكون المال مضمونا عليه بالمسمى، فإذا لم يسلم له المسمى رجع إلى المثل أو القيمة.
وهذا الوجه لا يخلو عن (5) تأمل، لأنهما إنما أقدما وتراضيا