لم يكن للبائع أخذه منه، بخلاف الغاصب إذا دفع القيمة لتعذر رد المغصوب ثم قدر عليه، فإنه يجب عليه رده على المالك، واسترداد ما دفعه من القيمة؛ لأن المالك لم يزل ملكه عن المغصوب بالتقويم ودفع القيمة، وإنما أخذنا القيمة للضرورة وقد زالت، وهنا زال ملك البائع عنه وصار ملكا للشفيع، وانقطع حقه عنه، وإنما انتقل حقه إلى القيمة، فإذا أخذها، لم يبق له حق.
وحكى بعض الشافعية فيه وجهين بناء على أن الزائل العائد كالذي لم يزل، أو كالذي لم يعد؟ (1) وأما إذا كان قد علم بالعيب قبل أن يأخذ الشفيع بالشفعة، فهنا حقان، ففي تقديم أيهما للشافعية وجهان:
أحدهما: الشفيع أولى؛ لأن حقه سبق حق البائع في الرد.
والثاني: البائع أولى؛ لأن الشفعة تثبت لإزالة الضرر عن الشريك، فلا نثبتها مع تضرر البائع بإثباتها (2).
وحكى الجويني الجزم بتقديم البائع (3).
والوجه عندي: تقديم حق الشفيع؛ لسبقه.
فإذا قلنا: الشفيع أحق، فإن البائع يأخذ من المشتري قيمة الشقص، ويرجع المشتري على الشفيع بقيمة العبد، وهو أحد وجهي الشافعية.
والثاني: يرجع على الشفيع بقيمة الشقص (4).
ولو وجد البائع العيب في العبد بعد أن حدث عنده عيب أو بعد