تذكرة الفقهاء (ط.ج) - العلامة الحلي - ج ١٢

وقول الصادق (عليه السلام): " الشفعة في البيوع " (1).
ولأن البضع ليس بمال، وإذا ملك الشقص بغير مال، لا تثبت فيه الشفعة، كالهبة.
وقال الشافعي ومالك: تثبت الشفعة (2). ثم اختلفا، فقال الشافعي:
يأخذه الشفيع بمهر مثل الزوجة (3).
وقال مالك: بقيمة الشقص؛ لأنه عقد معاوضة، فجاز أن تثبت الشفعة في الأرض المملوكة به، كالبيع (4) (5).
ويمنع صلاحية عقد المعاوضة للعلية، بل العلة عقد خاص، وهو البيع.
قال مالك: ولو أوجبنا مهر المثل، لقومنا البضع على الأجانب، ولأضررنا (6) بالشفيع؛ لأنه قد يتفاوت مهر المثل مع المسمى؛ لأن المهر قد يسامح فيه في العادة، بخلاف البيع (7) (8).

(١) الكافي ٥: ٢٨١ / ٥، التهذيب ٧: ١٦٤ / ٧٢٨.
(٢) حلية العلماء ٥: ٣٨٤، الحاوي الكبير ٧: ٢٤٩، العزيز شرح الوجيز ٥: ٤٩٧، روضة الطالبين ٤: ١٦٢، المنتقى - للباجي - ٦: ٢٠٧، المغني ٥: ٤٦٩، الشرح الكبير ٥: ٤٦٥.
(٣) المهذب - للشيرازي - ١: ٣٨٦، الحاوي الكبير ٧: ٢٥٠، مختصر اختلاف العلماء ٤: ٢٤٤ / ١٩٥٤، المغني ٥: ٤٦٩، المنتقى - للباجي - ٦: ٢٠٨.
(٤) في الطبعة الحجرية: " كالمبيع ".
(٥) المنتقى - للباجي - ٦: ٢٠٨، الحاوي الكبير ٧: ٢٥٠، مختصر اختلاف العلماء ٤: ٢٤٤ / ١٩٥٤.
(٦) في " س، ي " والطبعة الحجرية بدل " لأضررنا ": " لاضربنا ". والصحيح ما أثبتناه من المصدر.
(٧) في " س، ي " والطبعة الحجرية بدل " البيع ": " البضع ". وما أثبتناه من المصدر.
(٨) أنظر: المغني ٥: ٤٦٩، والشرح الكبير ٥: ٤٦٥.

(٢٢٣)