بالعقد، وملك المشتري على المبيع لا يتم بالعقد.
والثاني: أنه يبدأ بالمشتري - وبه قال أبو حنيفة - لأنه مدعى عليه زيادة ثمن، والأصل براءة ذمته عنها، فاليمين في جنبه أقوى. ولأنه إذا نكل، وجب الثمن الذي ادعاه البائع، وانفصل الحكم، وما كان أقرب إلى فصل الحكم بدئ به.
والثالث: أنه لا يبدأ بيمين أحدهما، بل يتساويان؛ فإن كل واحد منهما مدع ومدعى عليه، فقد تساويا، فلا ترجيح. وعلى هذا فوجهان:
أظهرهما: أنه يتخير الحاكم في ذلك، فيبدأ بيمين من اتفق.
والثاني: أنه يقرع بينهما، كما يقرع بين المتسابقين إلى المباح.
والطريق الثاني: القطع بأن البداءة بالبائع قولا واحدا.
والذي قاله الشافعي في الصداق بأن الزوج يجري مجرى البائع؛ لأن البضع يكون ملكه بعد فسخ الصداق، كما يكون المبيع ملك البائع بعد فسخ البيع بالتحالف.
والذي قاله في الدعاوى والبينات فإنما أراد أن الحاكم إذا كان يرى ذلك بفعله، لا أنه خيره.
ومن قال بالثاني قطع بأن البداءة في اختلاف الزوجين بالزوج؛ ل‍ [وجهين:
أحدهما:] (1) أن أثر تحالف الزوجين إنما يظهر في الصداق دون البضع، والزوج هو الذي ينزل عن الصداق، فكان كالبائع له.
والثاني: أن تقدم البائع إنما كان لقوة جانبه، لحصول المبيع له بعد