يمينه إذا كان الشئ قائما بعينه " (1) وهو يدل بالمفهوم على أنه إذا لم يكن قائما بعينه، يكون القول قول المشتري.
وقال بعض (2) علمائنا - ولا بأس به -: القول قول البائع إن كانت السلعة في يده، وقول المشتري إن كانت السلعة في يده.
وقال الشافعي: يتحالفان، سواء كانت السلعة قائمة أو تالفة - وبه قال محمد بن الحسن وأحمد في إحدى الروايتين - لما روى ابن مسعود أن النبى (صلى الله عليه وآله) قال: " إذا اختلف المتبايعان فالقول قول البائع، والمبتاع بالخيار " (3) ومعنى ذلك أن القول قوله مع يمينه، والمبتاع بالخيار إن شاء أخذ بما قال، وإن شاء حلف، وإنما ذكر البائع؛ لأنه يبدأ بيمينه.
ولأنهما اختلفا في العقد القائم بينهما، وليس معهما بينة، فتحالفا، كما لو كانت السلعة قائمة. ولأن البائع مدع زيادة الثمن، ومدعى عليه في تملك السلعة بالأقل، والمشتري بالعكس، فكل منهما مدع منكر (4).
ونمنع دلالة الخبر على المطلوب والعموم؛ إذ ليس كل اختلاف يقع من المتبايعين يكون هذا حكمه، فلم قلتم: إن صورة النزاع منه؟
ولم قلتم: إن المبتاع يتخير بين الأخذ بقوله والحلف؟ ولم لا يجوز أن يكون الخيار له في أن يحلفه أو يعفو عنه؟ ولا نسلم اختلافهما في العقد،